סמכות בימ"ש של ערעור להחזיר דיון לשמיעה מחדש גם לאחר ריצוי העונש

נגד יורם יהודה (להלן: "הנאשם") הוגש ב- 20.05.03 כתב אישום, שחתום עליו פקד גיא דוד, עו"ד ממדור תביעות תל-אביב (להלן: " כתב האישום המקורי"). על פי כתב האישום המקורי, ב- 10.10.02 הנאשם איים לפגוע במי שהיתה אז אישתו ואמר לה ש" ימלא את מקומו של אלוהים וידאג שאחותה תשב עליה שבעה". התביעה ייחסה לנאשם בכתב האישום המקורי עבירה לפי סעיף 192 לחוק העונשין תשל"ז-1977 (להלן: "החוק").

כבר בישיבה הראשונה שהתקיימה בפני בית משפט זה ב- 30.06.03, הנאשם כפר וטען, בין היתר, שניסוחו של כתב האישום המקורי לא מגלה עבירה. הטענה נדחתה ונקבע שההנמקות תפורטנה בהכרעת הדין. 

שמיעת ההוכחות נדחתה מפעם לפעם, בשל סיבות שונות כמפורט בפרוטוקול בית המשפט. ב- 7.06.04 הודיעו תובע ממדור תביעות תל-אביב והנאשם על הסדר טיעון אליו הגיעו (להלן: " ההסדר"). על פי ההסדר לאחר שהותר לנאשם לחזור מהכפירה, כתב האישום תוקן, נמחקו ממנו המילים " שהוא (הכוונה לנאשם- הוספה שלי ד.ר.ש.) ימלא את מקומו של אלוהים וידאג שאחותה (של המתלוננת - הוספה שלי ד.ר.ש.) תשב עליה שבעה", ובמקומן נכתב " כי הוא (הכוונה לנאשם - הוספה שלי ד.ר.ש.) מאחל להן (למתלוננת ולאחותה - הוספה שלי ד.ר.ש.) שיצאו משבעה לשבעה". (להלן: " כתב האישום המתוקן").

הנאשם הודה בעובדות כתב האישום המתוקן, ובהתאם להסדר, בטרם הרשעה, הוזמן תסקיר משרות המבחן (להלן: " השרות"). באותו מעמד, הצהיר התובע, שבמידה והתסקיר ימליץ על כך, לא תהיה התנגדות לסיום ההליך ללא הרשעה, הנאשם הביע הסכמתו המלאה להסדר (ראו פרוטוקול והחלטות מיום 7.06.04).

השרות התבקש להידרש למכלול נסיבותיו של הנאשם ולהשפעת הרשעה על עתידו, במיוחד בהתחשב בעובדת היותו עורך דין. השירות הכין מספר תסקירים בעניינו של הנאשם, ובסופו של יום המליץ להימנע מהרשעת הנאשם, ולהסתפק בחיובו לבצע עבודות שירות לתועלת הציבור (להלן: " עבודות של"צ").

הגם שבישיבת 12.04.05 חזר הנאשם והודה בעובדות כתב האישום המתוקן ללא כל הסתייגות, לאחר קבלת תסקיר, טען שההמלצה לחייבו בעבודות של"צ חורגת מההסדר. לטענתו לא ביצוע עבודות השל"צ מפריע לו, כי העובדה שריצוי עבודות במסגרת של"צ עשויה להתפרש בציבור כריצוי עונש מאסר על דרך עבודות שירות לאחר הרשעה. מבלי להציג ביסוס משפטי, המסמיך את ביהמ"ש לסיים הליך בקביעה שנעברה עבירה ביקש לעשותן ומבלי סנקציה שיפוטית נלווית, לקביעה שעבירה בוצעה. לבית המשפט לא נראה נכון וצודק לקבל את התסקיר באופן חלקי וסלקטיבי לפי נוחיותו הבלבדית של הנאשם. הנאשם חויב בביצוע 60 שעות עבודות של"צ, תוך הדגשה שהוא לא הורשע ולא נגזר עליו עונש. הנאשם ביצע העבודות במלואן (כעולה מהחלטה מיום 12.04.05 ומתסקיר משלים מיום    17.05.05).

נראה היה שבכך תמו גלגוליו של העניין שבדיון - ולא היא. הנאשם, שטען בנחישות באשר לחובתם של אחרים לעמוד בהסדר, הגיש ערעור על ההחלטה הסופית שחייבה אותו בעבודות של"צ. בפסק דין שיצא מלפני הרכב השופטים שוהם, שיצר ושבח ב- 2.05.07 קבע בית המשפט שלערעור שקיים ספק אם נוסח כתב האישום המתוקן מגלה עבירת איומים, ויחד עם זאת לא קיבל עמדת הנאשם שיש לזכותו והחליט כי :

"התיק יוחזר לדיון מחודש בפני הערכאה קמא, כאשר ההסדר הנוגע לתיקון החלק העובדתי בכתב האישום יבוטל ובמקומו יעמוד לדיון כתב האישום המקורי, אשר אין חולק כי על פניו הוא מגלה עבירה של איומים לפי סעיף 192 לחוק העונשין.

לאור האמור לעיל, מתקבל הערעור במובן זה שהחלטת בית המשפט דלמטה שלא להרשיע את המערער אך להטיל עליו שירות לתועלת הציבור מתבטלת. התיק יוחזר לבית המשפט דלמטה על מנת שידון מחדש בכתב האישום המקורי, טרם תיקונו".

לנוכח ההכרעה בערעור, ב- 7.05.07, הורה בימ"ש זה לתביעה לחזור ולהגיש נגד הנאשם את כתב האישום. התביעה הגישה כתב אישום מחודש, שאיננו אלא העתקו של כתב האישום המקורי. הצדדים התייצבו לדיון ב- 30.05.07, במעמד זה כתב האישום לא הוקרא, והוחלט להמתין להחלטת בימ"ש עליון בבקשת רשות ערעור שהגיש הנאשם.

בית המשפט העליון מפי כב' השופט א. לוי, הורה שכל טענותיו של הנאשם תועלינה בפני בימ"ש זה.

ב- 23.10.07, הוחלט בהסכמת התביעה ליתן לנאשם אפשרות להעלות טענות מקדמיות בכתב, ולתביעה ניתנה רשות להשיב בכתב.

טענות הנאשם - בכתב ובע"פ העלה הנאשם טענות לרב, נגד ההחלטות הקודמות שיצאו מלפני הערכאות השונות שנדרשו לעניינו. במיוחד יצא נגד החלטת ביהמ"ש המחוזי להחזיר התיק לערכאה זו על מנת שהדיון יחל מחדש, בהדגישו שמעולם לא ביקש סעד כזה. לטענתו, משסיים לרצות את עבודות השל"צ, עוד קודם לשמיעת הערעור, עומדות לו טענת סיכון כפול והגנה מן הצדק, וזאת בנוסף לאכיפה סלקטיבית, מחדלי חקירה ושעובדות כתב האישום לא מגלות עבירת איומים בהעדרם של היסוד העובדתי והנפשי. הנמקותיו מפורטות בבקשה ובפרוטוקול ואין צורך לחזור.

תשובת המאשימה - בתשובתו בכתב ביקר התובע, עו"ד מאיר סמי, את התנהלות הנאשם. לגישתו הנאשם פעל " בחוסר הגינות משווע" ואין לו אלא להלין על עצמו. בהגישו ערעור גרם הנאשם להסגת הגלגל לאחור והביא להחלטה המחייבת לנהל הדיון מתחילתו. לדעת התובע, בנסיבות אלה טענת הגנה מן הצדק לא יכול שתישמע מפי הנאשם. גם טענת הסיכון הכפול לא עומדת לנאשם משום שעסקינן באותו מעשה ובאותו הליך, שבעקבות ערעור, שהנאשם הגיש, החליטה ערכאה גבוהה יותר לבטל הכרעה שיפוטית של בית משפט זה והורתה, כידוע, על שמיעת המשפט מתחילתו. בדיון שבפני הופיע התובע מר ליאור בן - שלום, שנאלץ להתמודד עם טענות חוזרות ונוספות שהנאשם העלה, במיוחד עם טענה שכתב האישום לא מגלה עבירה. התובע הסכים שבכתב האישום לא פורט היסוד הנפשי. לגישתו משהוחלט על השבת המשפט לנקודת ההתחלה, התביעה זכאית לתקן את כתב האישום בהתאם להוראת סעיף 91 לחסד"פ, וזאת אף ללא קבלת רשות.

לעניין תיקון כתב האישום השיב הנאשם בכתב וטען שבקשה לתקן כתב אישום חמש שנים לאחר שהוגש לראשונה לביהמ"ש, נגועה בחוסר תום לב שבו מחוייבת התביעה כרשות שלטונית.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובת התביעה, שמעתי הטיעונים ושקלתי מכלול הנסיבות, הגעתי למסקנות כדלקמן:

הגנה מן הצדק, אכיפה בררנית ומחדלי חקירה

טענת הנאשם באשר להגנה מן הצדק נסמכת בעיקר על טיעוניו העובדתיים בדבר אכיפה סלקטיבית ומחדלי חקירה. כל אלו חייבים ביסוס ראייתי ואין דרך להכריע בהם בשלב זה. לשם השלמות ולמעלה מהדרוש אומר, הוכחת קיומה של אפליה ממניעיה הפסולים של הרשות, בהפעילה סמכויות אכיפה נגד נאשם ספציפי באבחנה מאזרחים אחרים, היא תנאי סף לטענת אכיפה בררנית, ראו בהקשר זה פסק דינו של בית המשפט המחוזי [ת"א] מפי כב' השופט המר בע"פ (תל אביב-יפו) 80074/99 ג'רבי נ' מדינת ישראל. בשלב הנוכחי אין בפני הביסוס הנדרש.

באשר למחדלי חקירה נאמר ונכתב כבר הרבה על ידי בתי המשפט על כל ערכאותיהם. במקרים בודדים, אם בכלל, מובא בפני ביהמ"ש תוצר חקירתי מושלם. משכך נקבע כלל "דיות הראיות"ומחדל חקירתי נבחן במבחן עיוות הדין ופגיעה של ממש בהגנת הנאשם. אשר על כן אני דוחה טענות הנאשם להגנה מן הצדק, אכיפה בררנית ומחדלי חקירה.

סיכון כפול

1.      אני דוחה טענת הנאשם באשר לקיומו של סיכון כפול. בהקשר זה אני מפנה לפסק דינו החדיש של ביהמ"ש העליון בע"פ 8168/05, פלינק נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(2), 2593 (להלן: " עניין פלינק") מפי כבוד השופטת ד' ברלינר. בספטמבר 1992 הרשיע בית משפט השלום את המערער פלינק בגרם מוות ברשלנות ובעבירות תעבורה נוספות. נגזרו על פלינק 6 חודשי מאסר בפועל, שנה וחצי מאסר על תנאי ושלילת רישיון נהיגה ל-12 שנים מתוכן 9 שנים בפועל. על פסק הדין לא הוגש ערעור. בדצמבר 1998, לאחר ריצוי מלוא העונש , מלבד מילוי תקופת שלילת הרישיון, הגיש פלינק בקשה למשפט חוזר. כבוד הנשיא ברק (כתוארו אז) נענה לבקשה והתיק הוחזר לשמיעה מחדש בפני בית המשפט המחוזי, בהתאם להוראת סעיף 31(ג) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. בבית המשפט המחוזי הועלתה, בין היתר, טענת סיכון כפול שנדחתה. בית המשפט המחוזי קבע שפלינק, שביקש לקיים משפט חוזר לא יישמע בטענת סיכון הכפול שכן משפט חוזר משמעו שפיטה מחדש, שפירושו תחילתו משפט חדש לחלוטין, המתנהל ללא התייחסות להחלטות ולהכרעת הדין בהליך הקודם. בית המשפט העליון אימץ ואישר החלטת בית המשפט המחוזי בעניין פלינק על כל הנמקותיה.

2.      למרות ההבדלים ראוי להשוות את המקרה שבדיון לעניין פלינק. ההבדל בין החלטה על משפט חוזר להחלטה על קיומו של משפט חדש בעקבות הכרעה בערעור הוא פרוצדוראלי ולא מהותי. בשני המקרים, על קיומו של ההליך מחדש הוחלט לאחר שהנאשם כבר עמד למשפט, נידון וסיים לרצות את עונשו, לא השלים עם התוצאה, חזר והניע את מערכת השפיטה, ולבקשתו החליטה ערכאה גבוהה להסיג את ההליך לנקודת ההתחלה.

3. בהקשר זה, ראויים לציטוט דבריה של כבוד השופטת ברלינר, שיפים גם לעניינו: